Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten i.S.d. § 42 AO

Inhaltsverzeichnis

1 Sinn und Zweck
2 Prüfungsmaßstab des § 42 AO
3 Missbräuchliche Anwendung des Rechts
4 Wirtschaftliches Verhalten
5 Neuregelung durch das Jahressteuergesetz 2008
6 Anwendung bei der Umsatzsteuer
6.1 EuGH-Urteil vom 21.2.2006
6.2 Einschaltung von Angehörigen
6.3 Gestaltungsmissbrauch beim Vorsteuerabzug
7 Einzelfälle aus der Rechtsprechung
7.1 Vermietung eines Gebäudes an Eltern bei gleichzeitig unentgeltlicher Überlassung eines weiteren Gebäudes durch Eltern
7.2 Grundstücksverkauf mit gleichzeitiger Einräumung einer (Rück-)Schenkung
7.3 Verzicht auf Nießbrauch unter Abschluss eines Mietvertrages
7.4 Auszahlung von Unterhalt in Geld bei gleichzeitiger Vermietung einer Wohnung
7.5 Vermietung an unterhaltsberechtigtes Kind, das Miete aus Barunterhalt der Eltern zahlt
7.6 Vermietung einer Wohnung an Ehegatten an dessen Beschäftigungsort im Rahmen einer doppelten Haushaltsführung
7.7 Verzicht auf unentgeltliches Wohnungsrecht bei Abschluss eines Mietvertrages
7.8 Abschluss Mietvertrag unter Angehörigen bei Übertrag des Objekts auf den Vermieter gegen wiederkehrende Leistungen
7.9 Mietvertrag zwischen Angehörigen bei bestehender Haushaltsgemeinschaft
7.10 Verlustbringender Verkauf von Wertpapieren innerhalb der Jahresfrist bei Erwerb von Wertpapieren gleicher Art innerhalb von zwei Tagen nach Verkauf
7.11 Veräußerung eines bisher selbstgenutzten Grundstücks an den Ehegatten
7.12 Grundstücksübertragung zwischen Geschwistern aufgrund schenkungsvertraglicher Verpflichtung
7.13 Grundstücksschenkung an ein Kind bei anschließender Weiterschenkung als Zuwendung an das Schwiegerkind
7.14 Satzungsdurchbrechender Beschluss über Vorabausschüttung
7.15 Vertragliche Kaufpreisaufteilung von Grundstück und Gebäude
7.16 Gestaltungsmissbrauch bei An- und Verkauf von Wertpapieren
7.17 Abtretung von Gesellschafterforderungen im Zusammenhang mit Mantelkauf
7.18 Zwischenschaltung nahe stehender Personen bei Grundstücksaktivitäten
7.19 Rechtsmissbräuchliche Gestaltung wechselseitiger Anteilsveräußerungen
7.20 Bei Leasingbeginn zu erbringende Sonderzahlung für Pkw-Nutzung eines nicht bilanzierungspflichtigen Steuerpflichtigen
7.21 Erweiterung einer speziellen Missbrauchsverhinderungsvorschrift (§ 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 KStG a.F.)
7.22 Gestaltungsmissbrauch bei gezielter Herbeiführung von Veräußerungsverlusten nach § 17 EStG
8 Literaturhinweise
9 Verwandte Lexikonartikel

1. Sinn und Zweck

Durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts können die Steuergesetze nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht. Die vom Stpfl. angestrebte Anwendung des ihm günstigen Gesetzes wird verweigert.

Ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten i.S.d. § 42 AO ist gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird,

• die zur Erreichung des erstrebten Ziels unangemessen ist,

• der Steuerminderung dienen soll und

• durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist (BFH Urteil vom 19.6.1991, IX R 134/86, BStBl II 1991, 904; vom 21.11.1991, V R 20/87, BStBl II 1992, 446).

Bei der rechtlichen Gestaltung wirtschaftlicher Vorgänge ist der Stpfl. im Rahmen der Gesetze frei. Auch aus steuerrechtlicher Sicht ist grundsätzlich von der gewählten rechtlichen Gestaltung auszugehen. Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine rechtliche Gestaltung noch nicht unangemessen.

2. Prüfungsmaßstab des § 42 AO

Mit Urteil vom 10.12.1992 (V R 90/92, BStBl II 1993, 700) hat der BFH wie folgt entschieden:

Die Anwendung des § 42 AO setzt die Umgehung des Steuergesetzes durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts voraus. Ob eine solche Umgehung vorliegt, ist für jede Steuerart gesondert nach den Wertungen des Gesetzgebers, die den jeweils maßgeblichen steuerrechtlichen Vorschriften zugrunde liegen, zu beurteilen.

Mit seinem Grundsatzurteil vom 17.11.2020 (I R 2/18, BStBl II 2021, 580) hat der BFH erstmals zum Verhältnis von § 42 AO zu speziellen Missbrauchsnormen Stellung genommen und das Konkurrenzverhältnis neu geordnet. Aus dem Urteil lässt sich folgende Prüfungsreihenfolge ableiten:

• Liegt eine speziellen Missbrauchsvorschrift in den Einzelsteuergesetzen vor? Wenn nein:

• Prüfung des § 42 AO:

• Ist die Gestaltung unangemessen unter Beachtung der Wertung der speziellen Missbrauchsvorschrift? Wenn ja:

• Führt die Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil? Wenn ja:

• Kann der Stpfl. beachtliche außersteuerliche Gründe für die Gestaltung nachweisen? Wenn nein: § 42 AO greift!

3. Missbräuchliche Anwendung des Rechts

Kennzeichnend für eine missbräuchliche Gestaltung ist, dass der Stpfl. nicht die vom Gesetzgeber vorausgesetzte »angemessene« rechtliche Gestaltung zum Erreichen bestimmter wirtschaftlicher Ziele gebraucht, obwohl dafür beachtliche außersteuerliche Gründe nicht vorliegen, sondern einen ungewöhnlichen rechtlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel, Steuern zu sparen, nicht erreichbar sein soll.

Geht dem Darlehen einer minderjährigen Tochter an einen Elternteil eine Schenkung des anderen Elternteils voraus und liegt diesen Rechtsgeschäften ein Gesamtplan der Eltern zur Schaffung von Werbungskosten zugrunde, so kann hierin ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts i.S.d. § 42 AO liegen (BFH Urteil vom 26.3.1996, IX R 51/92, BStBl II 1996, 443). Einem Kind ist es zwar nicht schlechthin versagt, seinen Eltern aus seinem Vermögen ein Darlehen zu gewähren. Eine unangemessene Gestaltung liegt jedoch dann vor, wenn dem Darlehen eine Schenkung der Eltern vorausgeht und den Vereinbarungen über Schenkung und Darlehenshingabe ein Gesamtplan der Eltern zugrunde liegt, der – wie im Streitfall – nur vor dem Hintergrund der Schaffung von Werbungskosten verständlich wird.

Ein Gestaltungsmissbrauch liegt demnach vor, wenn der Stpfl. einen angemessenen Weg vermeidet und stattdessen einen Weg beschreitet, der zwar nach der Wertung des Gesetzgebers ebenfalls besteuerungswürdig ist, aber als solcher keinen Steuertatbestand erfüllt.

Unangemessene Rechtsgestaltungen sind zumeist

• umständlich,

• kompliziert,

• schwerfällig,

• unökonomisch,

• gekünstelt,

• unnatürlich,

• absonderlich,

• überflüssig,

• widersinnig oder

• undurchsichtig.

Angemessene Gestaltungen sind demgegenüber

• einfach,

• zweckmäßig und

• übersichtlich.

4. Wirtschaftliches Verhalten

Die Unangemessenheit einer rechtlichen Gestaltung liegt allerdings nicht in der Wahl wirtschaftlicher Entscheidungsmöglichkeiten, sondern in der Art und Weise, wie der Stpfl. seine wirtschaftliche Entscheidung rechtlich umgesetzt hat.

Schaltet ein Steuerberater beim Erwerb einer für den Einsatz in seiner Kanzlei bestimmten EDV-Anlage mit Anwendersoftware ein minderjähriges, einkommen- und vermögensloses Kind als Käufer vor, von dem er die EDV-Anlage mietet, liegt eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung i.S.d. § 42 AO vor. Wirtschaftliche Gründe sind für die Vorschaltung des Kindes in die Beschaffungsvorgänge nicht erkennbar; auszumachen ist allein das Bestreben des Vaters nach Steuerminderung durch Betriebsausgaben in Gestalt von Mietzinsen, die betragsmäßig höher wären als die AfA bei Zuordnung der EDV-Anlage zum Betriebsvermögen des Vaters (BFH Urteil vom 17.1.1991, IV R 132/85, BStBl II 1991, 607).

Für die Frage nach dem Vorliegen eines Missbrauchs i.S.v. § 42 AO darf zwar die rechtliche Gestaltung, nicht aber das wirtschaftliche Verhalten der Beteiligten auf seine Angemessenheit überprüft werden (BFH Urteil vom 30.11.1989, IV R 97/86, BFH/NV 1991, 432).

5. Neuregelung durch das Jahressteuergesetz 2008

Durch das JStG 2008 vom 20.12.2007 (BGBl I 2007, 3150) wird in § 42 Abs. 2 AO der Begriff des Missbrauchs gesetzlich definiert. Weiterhin wird in § 42 Abs. 2 Satz 2 AO die Beweislastverteilung zwischen der Finanzverwaltung und den Stpfl. geregelt. Der Anwendungserlass der AO (AEAO) enthält erstmals allgemeine Weisungen zu § 42 AO (BMF vom 17.7.2008, BStBl I 2008, 694).

Bevor die Missbrauchsregelung des § 42 Abs. 2 AO geprüft wird, ist das jeweilige Einzelsteuergesetz dahingehend zu überprüfen, ob dieses eine Regelung enthält, die der Verhinderung der Steuerumgehung dient. Aus § 42 Abs. 1 und 2 AO ergibt sich folgende Prüfungsreihenfolge zur Feststellung des Missbrauchs:

Abb.: Prüfungsreihenfolge zur Feststellung des Gestaltungsmissbrauchs

Bei der Definition des Missbrauchstatbestandes wird wie nach bisherigem Recht und der dazu ergangenen Rechtsprechung auf die Unangemessenheit der rechtlichen Gestaltung abgestellt. Auf eine gesetzliche Definition der Unangemessenheit wurde bewusst verzichtet (BT-Drs. 16/7036, 34). Eine rechtliche Gestaltung ist nach der Rechtsprechung des BFH insbes. dann unangemessen, wenn sie von verständigen Dritten in Anbetracht des wirtschaftlichen Sachverhalts und der wirtschaftlichen Zielsetzung ohne den Steuervorteil nicht gewählt worden wäre.

Ein Missbrauch i.S.v. § 42 Abs. 2 Satz 1 AO soll nach Satz 2 nicht vorliegen, wenn der Stpfl. für die von ihm gewählte und nach Satz 1 unangemessene Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind (AEAO zu § 42 Nr. 2.6). Diese Regelung eröffnet dem Stpfl. die Möglichkeit, die nach Satz 1 begründete Annahme eines Missbrauchs durch Nachweis außersteuerlicher Gründe zu entkräften. Die vom Stpfl. nachgewiesenen außersteuerlichen Gründe müssen allerdings nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sein. Sind die nachgewiesenen außersteuerlichen Gründe nach dem Gesamtbild der Verhältnisse nicht wesentlich oder sogar nur von untergeordneter Bedeutung, sind sie nicht beachtlich i.S.v. Satz 2. In diesem Fall bleibt es bei der Annahme eines Missbrauchs nach Satz 1. Mit Urteil vom 17.11.2020 (I R 2/18, BStBl II 2021, 580) hat der BFH zum Verhältnis von § 42 AO zu speziellen Missbrauchsnormen Stellung genommen und das Konkurrenzverhältnis neu geordnet.

6. Anwendung bei der Umsatzsteuer

6.1. EuGH-Urteil vom 21.2.2006

Der EuGH hat mit Urteil vom 21.2.2006 (C-255/02, DStRE 2006, 4447) entschieden, dass die MwStSystRL dahingehend auszulegen ist, dass sie dem Recht des Stpfl. auf Vorsteuerabzug entgegensteht, wenn die Umsätze, die dieses Recht begründen, eine missbräuchliche Praxis darstellen. Ist dies der Fall, sind die diese Praxis bildenden Umsätze in der Weise neu zu definieren, dass auf die Lage abgestellt wird, die ohne die diese missbräuchliche Praxis begründeten Umsätze bestanden hätte.

6.2. Einschaltung von Angehörigen

In der USt werden häufig nahe Angehörige zur ausschließlichen Erlangung des Vorsteuerabzugs eingeschaltet. Bei der Vorschaltung einer Person oder einer Gesellschaft wurde dann Gestaltungsmissbrauch angenommen, wenn der Leistungsempfänger den Vorsteuerabzug begehrenden Leistungsempfänger mit finanziellen Mitteln ausstattete und dieser daraufhin die Leistungen an den Leistungsempfänger erbrachte.

Ein Gestaltungsmissbrauch wird bei Personengruppen bejaht, die wegen der Art der von ihnen durchgeführten Umsätze keinen Vorsteuerabzug gem. § 15 Abs. 2 i.V.m. § 4 UStG durchführen können, jedoch durch die Einschaltung eines Angehörigen die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs geschaffen wird. Dabei sind bei der Beurteilung des Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Vorschaltung von Ehegatten auf die Vorschaltung von Gesellschaften entsprechend anzuwenden (BFH Urteil vom 18.12.1996, XI R 12/96, BStBl II 1997, 374).

Ist der Leistungsempfänger zum Vorsteuerabzug berechtigt, werden auch besonders gekünstelte Gestaltungen nicht als Gestaltungsmissbrauch qualifiziert (BFH Urteil vom 14.5.1992, V R 56/89, BStBl II 1992, 859).

Zum Vorsteuerabzug beim Bankenmodell hat der BFH mit Urteil vom 30.3.2000 (V R 105/98, BFH/NV 2000, 1368) wie folgt entschieden:

Schaltet ein Kreditinstitut bei der Erstellung eines Betriebsgebäudes eine Gesellschaft ein, die das Gebäude auf einem von dem Kreditinstitut erworbenen Grundstück errichtet und anschließend unter Verzicht auf die Steuerfreiheit an das Kreditinstitut vermietet, und gewährt das Kreditinstitut der Gesellschaft ein zinsloses Darlehen zur Finanzierung der Baumaßnahmen, kann darin ein Missbrauch von Gestaltungen des Rechts liegen. Die Gestaltung kann aber auch durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe gerechtfertigt sein (s.a. BFH Urteil vom 18.12.1996, XI R 12/96, BStBl II 1997, 374).

Es stellt einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten dar, wenn ein Landwirt, der seine Umsätze gem. § 24 UStG nach Durchschnittssätzen besteuert, zusammen mit Familienangehörigen eine GbR gründet, um ein zuvor von ihm geplantes Bauprojekt für seinen landwirtschaftlichen Betrieb (hier die Errichtung eines Schweinemaststalls mit Güllegrube) zu verwirklichen, wenn die Gesellschaft nicht über die nötigen Mittel zur Realisierung des Projekts verfügt, sondern diese im Wesentlichen von dem Landwirt in die Gesellschaft eingebracht werden, und das Bauprojekt auch nicht auf einem eigenen Grundstück der Gesellschaft, sondern im Erbbaurecht auf einem im Alleineigentum des Landwirts stehenden Grundstück verwirklicht wird. Die Gesellschaft ist wegen dieser rechtsmissbräuchlichen Gestaltung nicht zum Vorsteuerabzug aus den Baukosten berechtigt. Ertragsteuerlich bedeutsame Gründe können nicht zur Rechtfertigung einer aus umsatzsteuerrechtlicher Sicht missbräuchlichen Gestaltung herangezogen werden (FG Baden-Württemberg Urteil vom 26.1.2005, 12 K 493/00, EFG 2005, 761; das Verfahren wurde nach Rücknahme der Revision eingestellt, BFH Beschluss vom 4.12.2008, V R 31/06).

Schaltet ein Steuerberater beim Erwerb einer für den Einsatz in seiner Kanzlei bestimmten EDV-Anlage und einer elektrischen Schreibmaschine seine minderjährigen Kinder als Käufer vor, mit denen er zugleich einen Mietvertrag über die Geräte schließt, kann eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung i.S.d. § 42 AO vorliegen. In einem solchen Fall scheiden die Kinder als Vorsteuerabzugsberechtigte aus (BFH Urteil vom 21.11.1991, V R 20/87, BStBl II 1992, 446).

Erwirbt oder errichtet die Ehefrau eines Zahnarztes eine Praxis und vermietet sie diese an den Zahnarzt, steht ihr wegen Missbrauchs von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten auch bei Option für die Umsatzsteuerpflicht der Vermietungsumsätze kein Vorsteuerabzug zu, wenn sie die laufenden Aufwendungen für das Grundstück und den Kapitaldienst nicht aus der Miete und sonstigem eigenen Einkommen decken kann und deshalb auf zusätzliche Zuwendungen ihres Ehemannes in nicht unwesentlichem Umfang angewiesen ist (BFH Urteil vom 16.1.1992, V R 1/91, BStBl II 1992, 541).

Erwirbt die Ehefrau eines Arztes ein Haus, lässt sie das Erdgeschoss in Praxisräume umbauen und vermietet sie diese ihrem Ehemann, steht ihr wegen Missbrauchs von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten auch bei Option für die Umsatzsteuerpflicht der Vermietungsumsätze kein Vorsteuerabzug zu, wenn sie die laufenden Aufwendungen für das Grundstück und den Kapitaldienst nicht aus der Miete und aus sonstigem eigenen Einkommen decken kann und deshalb auf zusätzliche Zuwendungen ihres Ehemannes in nicht unwesentlichem Umfang angewiesen ist (BFH Urteil vom 10.9.1992, V R 104/91, BStBl II 1993, 253).

Wenn eine Ehefrau eine Eigentumswohnung erwirbt und diese unter Verzicht auf die Steuerfreiheit der Vermietungsumsätze an ihren Ehemann vermietet, der darin eine Rechtsanwaltspraxis betreibt, so liegt kein Gestaltungsmissbrauch vor, weil ein Rechtsanwalt – anders als ein Arzt oder Zahnarzt – zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (BFH Urteil vom 8.10.1992, V R 92/87, BFH/NV 1994, 196).

Die Ehefrau eines Zahnarztes, die für ca. 15 000 € netto für die Praxis des Ehemannes Möbel erworben und diese für jährlich ca. 3 000 € netto an ihren Ehemann vermietet hat, kann den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen (BFH Urteil vom 29.10.1992, V B 105/92, BFH/NV 1993, 699). Nach der Rechtsprechung des BFH steht der Ehefrau eines Arztes oder Zahnarztes der Vorsteuerabzug aus den Aufwendungen für den Erwerb oder die Errichtung von Praxisräumen, die sie ihrem Ehemann vermietet, nach § 42 AO dann nicht zu, wenn sie die laufenden Aufwendungen für das Grundstück und den Kapitaldienst nicht aus der Miete und sonstigem eigenen Einkommen decken kann und deshalb auf zusätzliche Zuwendungen ihres Ehemannes in nicht unwesentlichem Umfang angewiesen ist (Senatsurteile vom 16.1.1992, V R 1/91, BStBl II 1992, 541). Kann die Ehefrau die genannten Aufwendungen aus eigener wirtschaftlicher Kraft tragen, kann ihr der Vorsteuerabzug nicht versagt werden.

Der Erwerb eines Reisemobils durch die ansonsten nicht unternehmerisch tätige Ehefrau und die Vermietung zu kostendeckenden Leasingraten an die Versicherungsagentur des Ehemannes stellt einen Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten dar, wenn das Fahrzeug im Wesentlichen nur privat verwendet wird (BFH Urteil vom 3.12.1992, V R 23/89, BFH/NV 1994, 279).

Eine Ehefrau kann die Überlassung von Büroräumen an ihren Ehemann (Leistungsempfänger) auch dann wirksam als steuerbare (auf Erzielung des vereinbarten Entgelts gerichtete) Leistung ausführen, wenn der Leistungsempfänger die Gegenleistung auf eines seiner Konten überweist und die Ehefrau darüber regelmäßig rechtlich und tatsächlich verfügen kann (Abgrenzung zum Ertragsteuerrecht; BFH Urteil vom 15.3.1993, V R 109/89, BStBl II 1993, 728).

Erwirbt die Ehefrau eines nichtselbstständig tätigen Speditionskaufmanns ein Kfz und vermietet sie dieses an den Ehemann, steht ihr wegen Missbrauchs rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten kein Vorsteuerabzug zu, wenn sie die Anschaffungskosten sowie die laufenden Aufwendungen für das Kfz ggf. für den Kapitaldienst nicht aus der Miete und sonstigen Einkünften oder aus eigenem Vermögen decken kann und deshalb auf zusätzliche Zuwendungen ihres Ehemannes angewiesen ist (BFH Urteil vom 4.5.1994, XI R 67/93, BStBl II 1994, 829).

Mit Urteil vom 26.1.1995 (V R 75/93, BFH/NV 1995, 931) hat der BFH folgenden Fall entschieden:

Errichtet eine Ehefrau einen Bürobau auf einem im Miteigentum beider Ehegatten stehenden Grundstück, an dem der Ehemann (Steuerberater) seiner Frau zumindest konkludent das alleinige Nutzungsrecht eingeräumt hat, und vermietet sie ihn an den Ehemann zur Nutzung durch seine Steuerberaterpraxis, so liegt ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten nicht vor.

Der Abschluss eines Mietvertrages zwischen Gesellschafter bzw. ArbN und Gesellschaft bzw. ArbG ist weder unangemessen noch ungewöhnlich. Die Parteien eines Gesellschafts- bzw. Arbeitsvertrages sind hinsichtlich der rechtlichen Gestaltung von Nutzungsüberlassungen frei. Der Gesellschafter einer GbR kann allein durch Vermietung eines Gegenstandes an die Gesellschaft Unternehmer werden. Gestalten Gesellschafter und Gesellschaft die Gebrauchsüberlassung eines Gegenstandes nicht als Gesellschafterbeitrag, sondern als Mietverhältnis, liegt darin im Regelfall kein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts (BFH Urteil vom 7.11.1991, V R 116/86, BStBl II 1992, 269).

6.3. Gestaltungsmissbrauch beim Vorsteuerabzug

Das Recht auf Vorsteuerabzug des Unternehmers entsteht dem Grunde und der Höhe nach bereits im Zeitpunkt des Leistungsbezugs. Im Rahmen des § 15 Abs. 2 und 3 UStG kommt es entscheidend darauf an, ob der Unternehmer im Zeitpunkt des Leistungsbezugs die Absicht hat, die Eingangsumsätze für solche Ausgangsumsätze zu verwenden, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Bei jedem Leistungsbezug muss der Unternehmer über die beabsichtigte Verwendung der bezogenen Leistung sofort entscheiden. Maßgeblich ist regelmäßig die erste Leistung oder die erste unentgeltliche Wertabgabe, in die die bezogene Leistung Eingang findet. Bei der Zurechnung sind grundsätzlich nur Umsätze zu berücksichtigen, die nach Inanspruchnahme der vorsteuerbelasteten Leistungen ausgeführt werden sollen. Die Verwendungsabsicht muss objektiv belegt und in gutem Glauben erklärt werden. Es darf kein Fall von Betrug oder Missbrauch vorliegen. Der Anspruch auf Vorsteuerabzug bleibt auch dann bestehen, wenn es später nicht zu den beabsichtigten Verwendungsumsätzen kommt (Abschn. 15.12 Abs. 1 Sätze 2–14 UStAE). Auch Absichtsänderungen wirken nicht zurück und führen deshalb z.B. nicht dazu, dass Steuerbeträge nachträglich als Vorsteuer abziehbar sind.

Beispiel 1:

Beim Bezug von Eingangsleistungen, deren tatsächliche Verwendung ungewiss ist, weil die Verwendungsabsicht nicht durch objektive Anhaltspunkte belegt wird, ist kein Vorsteuerabzug möglich. Für den Vorsteuerabzug sind ausschließlich die Erkenntnisse im Zeitpunkt des Leistungsbezugs zu Grunde zu legen. Spätere Erkenntnisse über diesen Leistungsbezug haben auf die ursprüngliche Entscheidung keine Auswirkung. Ein zunächst vorgenommener Vorsteuerabzug ist deshalb nach § 164 Abs. 2, § 165 Abs. 2 oder § 173 Abs. 1 AO durch Änderung der ursprünglichen Steuerfestsetzung rückgängig zu machen, wenn später festgestellt wird, dass objektive Anhaltspunkte für die Verwendungsabsicht im Zeitpunkt des Leistungsbezugs nicht vorlagen. Dies gilt auch, wenn die Verwendungsabsicht nicht in gutem Glauben erklärt wurde oder ein Fall von Betrug oder Missbrauch vorliegt (Abschn. 15.13 Abs. 5 UStAE).

7. Einzelfälle aus der Rechtsprechung

7.1. Vermietung eines Gebäudes an Eltern bei gleichzeitig unentgeltlicher Überlassung eines weiteren Gebäudes durch Eltern

Vermietet der Stpfl. sein Haus zu fremdüblichen Bedingungen an seine Eltern, kann er die Werbungskostenüberschüsse bei seinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung auch dann abziehen, wenn er selbst ein Haus seiner Eltern unentgeltlich zu Wohnzwecken nutzt; ein Missbrauch steuerrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten i.S.d. § 42 AO liegt insoweit nicht vor (BFH Urteil vom 14.1.2003, IX R 5/00; BStBl II 2003, 509). Im Gegensatz zur Überkreuzvermietung ist die wechselseitige Nutzungsüberlassung der beiden Häuser nicht darauf angelegt, sich wechselseitig die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Werbungskostenüberschüssen zu verschaffen, die bei Eigennutzung der Häuser durch den Eigentümer nicht geltend gemacht werden könnten.

7.2. Grundstücksverkauf mit gleichzeitiger Einräumung einer (Rück-)Schenkung

Wird bei dem Abschluss eines Grundstückskaufvertrages zwischen Angehörigen zugleich die (Rück-)Schenkung des Kaufpreises vereinbart, kann eine missbräuchliche Gestaltung i.S.v. § 42 AO zur Erlangung der Eigenheimzulage vorliegen (BFH Urteil vom 27.10.2005, IX R 76/03, BStBl II 2006, 359).

7.3. Verzicht auf Nießbrauch unter Abschluss eines Mietvertrages

Es stellt keinen Gestaltungsmissbrauch i.S.d. § 42 AO dar, wenn auf die Ausübung eines im Zusammenhang mit einer Grundstücksübertragung eingeräumten Nießbrauchsrechts unentgeltlich verzichtet und stattdessen zwischen dem Übertragenden und dem neuen Eigentümer des Grundstücks ein Mietvertrag geschlossen wird (BFH Urteil vom 17.12.2003, IX R 60/01, BFH/NV 2004, 1276 im Anschluss an BFH Urteil vom 10.12.2003, IX R 12/01, BFH/NV 2004, 680).

7.4. Auszahlung von Unterhalt in Geld bei gleichzeitiger Vermietung einer Wohnung

Es ist grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der unterhaltsverpflichtete Sohn seiner Mutter den Unterhalt in Geld auszahlt und wegen der Überlassung einer Wohnung einen Mietvertrag mit ihr abschließt (BFH Urteil vom 19.12.1995, IX R 85/93, BStBl II 1997, 52).

7.5. Vermietung an unterhaltsberechtigtes Kind, das Miete aus Barunterhalt der Eltern zahlt

Vermieten Eltern ihrem unterhaltsberechtigten Kind eine ihnen gehörende Wohnung, dann ist der Mietvertrag nicht deshalb rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 42 AO, weil das Kind die Miete aus dem Barunterhalt der Eltern zahlt (BFH Urteil vom 19.10.1999, IX R 39/99, BStBl II 2000, 224).

Auch eine Verrechnung des Barunterhaltes des Steuerpflichtigen an die unterhaltsberechtigte Person mit der zu zahlenden Miete steht einer Anerkennung des Mietverhältnisses nicht entgegen (BFH Urteil vom 17.12.2002, BFH/NV 2002, 749).

Auch bei Unterhaltszahlungen an Geschiedene oder an Eltern ist eine Verrechnung des Mietzinses mit dem (Bar-)Unterhalt als zulässig anzusehen (BFH Urteil vom 16.1.1996, BStBl II 1996, 214).

Beispiel 2:

Lösung 2:

7.6. Vermietung einer Wohnung an Ehegatten an dessen Beschäftigungsort im Rahmen einer doppelten Haushaltsführung

Ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten i.S.d. § 42 AO liegt nicht vor, wenn ein Ehegatte (die Ehefrau) dem anderen (dem Ehemann) seine an dessen Beschäftigungsort belegene Wohnung im Rahmen einer doppelten Haushaltsführung zu fremdüblichen Bedingungen vermietet (BFH Urteil vom 11.3.2003, IX R 55/01, BStBl II 2003, 627). Einem Ehegatten als Eigentümer einer Wohnung steht es frei, ob er dem Partner die Wohnung, die nicht die gemeinsame Familienwohnung ist, unentgeltlich überlässt oder ob er seine Beziehungen zu ihm auf vertraglicher Grundlage regelt. Auch bei Anschaffung der Eigentumswohnung durch den Ehemann wären die steuerrechtlichen Folgen nicht notwendigerweise anders als – wie geschehen – bei einem Erwerb durch die Ehefrau und anschließender Vermietung an ihren Mann; denn der Ehemann wäre steuerrechtlich nicht gehalten, die erworbene Wohnung selbst zu nutzen. Er könnte sich auch wirtschaftlich in dem Sinne entscheiden, eine (andere) Wohnung für eigene Wohnzwecke zu mieten und die erworbene Wohnung zu vermieten.

7.7. Verzicht auf unentgeltliches Wohnungsrecht bei Abschluss eines Mietvertrages

Es stellt keinen Gestaltungsmissbrauch i.S.v. § 42 AO dar, wenn auf die Ausübung eines im Zusammenhang mit einer Grundstücksübertragung eingeräumten unentgeltlichen Wohnungsrechts verzichtet und stattdessen zwischen dem Übertragenden und dem neuen Eigentümer des Grundstücks ein Mietvertrag geschlossen wird; der Fortbestand des dinglichen Wohnungsrechts allein hindert die Wirksamkeit des Mietvertrages nicht. Auf die Unentgeltlichkeit des Wohnungsrechts kann konkludent durch den Abschluss des Mietvertrages verzichtet werden (BFH Urteile vom 17.12.2003, IX R 60/98, BStBl II 2004, 646 und IX R 105/00, BFH/NV 2004, 1273; → Nießbrauch).

7.8. Abschluss Mietvertrag unter Angehörigen bei Übertrag des Objekts auf den Vermieter gegen wiederkehrende Leistungen

Ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten liegt bei Abschluss eines Mietvertrages unter Angehörigen nicht schon deshalb vor, weil das Objekt vor der Vermietung vom jetzigen Mieter gegen wiederkehrende Leistungen auf den Vermieter übertragen wurde (BFH Urteile vom 17.12.2003, IX R 11/1, BFH/NV 2004, 1275; IX R 9/01, BFH/NV 2004, 1274 und IX R 30/99, BFH/NV 2004, 1271; vom 10.12.2003, IX R 41/01, BFH/NV 2004, 1267 und IX R 12/01, BStBl II 2004, 643). Zur Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen bei gleichzeitiger Rückanmietung s. OFD Münster vom 17.9.2004 (DB 2004, 2242).

7.9. Mietvertrag zwischen Angehörigen bei bestehender Haushaltsgemeinschaft

Eine Anerkennung eines Mietvertrages zwischen Angehörigen ist ausgeschlossen, wenn aufgrund einer fehlenden Abgeschlossenheit der vermieteten Wohneinheit zu derjenigen des Vermieters von einer Haushaltsgemeinschaft zwischen den Mietparteien auszugehen ist (BFH Beschluss vom 16.1.2003, IX B 172/02, BStBl II 2003, 301; BFH Urteil vom 17.12.2003, IX R 7/98, BFH/NV 2004, 1270). Nicht jede – geringfügige – Mitbenutzung der überlassenen Wohnung durch den Vermieter schließt allerdings die Annahme eines Mietverhältnisses aus; so hat der BFH die Möglichkeit zur Anerkennung eines Mietverhältnisses nicht generell ausgeschlossen, wenn der Zugang zu den Räumen des Vermieters nur über die Küche der vermieteten Wohnung möglich ist (BFH Urteil vom 4.8.2003, IX R 25/02, BFH/NV 2004, 38).

7.10. Verlustbringender Verkauf von Wertpapieren innerhalb der Jahresfrist bei Erwerb von Wertpapieren gleicher Art innerhalb von zwei Tagen nach Verkauf

Werden Wertpapiere, die innerhalb der Jahresfrist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG mit Verlust veräußert werden, zwei Tage danach in gleicher Art, aber in unterschiedlicher Anzahl und zu unterschiedlichem Kurs wieder gekauft, so liegt hierin kein Gestaltungsmissbrauch i.S.v. § 42 AO vor (BFH Urteil vom 25.8.2009, IX R 55/07, BFH/NV 2010, 387).

Nach Auffassung des Senats entspricht es dem Sinn und Zweck des § 23 EStG, (nur) realisierte Wertänderungen (in Gestalt von Veräußerungsgewinnen und -verlusten) aus verhältnismäßig kurzfristigen Wertdurchgängen eines Wirtschaftsguts im Privatvermögen des Steuerpflichtigen der Einkommensteuer zu unterwerfen (BFH Urteil vom 18.10.2006, IX R 28/05, BFHE 215, 202, BStBl II 2007, 259). Es stelle daher keinen Gestaltungsmissbrauch i.S.v. § 42 AO dar, wenn der Steuerpflichtige gleichartige Wertpapiere unmittelbar anschließend oder zumindest kurzfristig nach deren Veräußerung zu unterschiedlichen Preisen wiedererwirbt. Insoweit bewege sich der Steuerpflichtige mit seinen Dispositionen angesichts der Schwankungsbreite börsennotierter Wertpapiere und des daraus resultierenden Kursrisikos im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben. Es stehe im Belieben des Steuerpflichtigen, ob, wann und mit welchem Risiko er von ihm gehaltene Wertpapiere ankauft, verkauft und danach wieder kauft und ggf. wieder verkauft (vgl. BFH Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284). Insoweit handele es sich bei dem Verkauf von Wertpapieren und dem anschließenden Wiederkauf gleichartiger Wertpapiere zu unterschiedlichen Ankaufs- und Verkaufspreisen um eigenständige und damit separat zu beurteilende Vorgänge, sodass der Veräußerungsvorgang nicht i.S.d. § 42 Satz 2 AO eliminiert sei.

7.11. Veräußerung eines bisher selbstgenutzten Grundstücks an den Ehegatten

Die Veräußerung eines bisher selbstgenutzten Grundstücks an den Ehegatten zu Zwecken der zukünftigen Vermietung ist nicht wegen der zeitlich verzögerten Entrichtung des Kaufpreises (ca. drei Monate nach Fälligkeit) die steuerrechtliche Anerkennung wegen fehlender Fremdüblichkeit zu versagen. Werden die Annuitäten der zur Finanzierung des Grundstücksgeschäfts aufgenommenen Darlehensverträge u.a. durch Deckungsbeiträge des grundstücksveräußernden Ehegatten erbracht, liegt darin kein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten vor (FG Saarland vom 7.10.2003, 1 K 200/01, EFG 2004, 390).

7.12. Grundstücksübertragung zwischen Geschwistern aufgrund schenkungsvertraglicher Verpflichtung

Grunderwerbsteuerrechtlich kann die Grundstücksübertragung zwischen Geschwistern als abgekürzter Leistungsweg einer freigebigen Zuwendung eines Elternteils an die Schwester des Beschenkten in interpolierender Betrachtung des § 3 Nr. 2 Satz 1 i.V.m. § 3 Nr. 6 GrEStG steuerbefreit sein. Der interpolierenden Betrachtung steht § 42 AO nicht entgegen, wenn die Grundstücksübertragung zwischen Geschwistern bei einer (Neu-) Gestaltung der vorweggenommenen Erbfolge auf dem Interesse eines Elternteils beruht, gegenüber einem begünstigen Kind selbst als Schenker aufzutreten (BFH Urteil vom 11.8.2014, II B 131/13, BFH/NV 2015, 5).

7.13. Grundstücksschenkung an ein Kind bei anschließender Weiterschenkung als Zuwendung an das Schwiegerkind

Überträgt ein Elternteil ein Grundstück schenkweise auf ein Kind und schenkt das bedachte Kind unmittelbar im Anschluss an die ausgeführte Schenkung einen Miteigentumsanteil an dem Grundstück an seinen Ehegatten weiter, ohne dem Elternteil gegenüber zur Weiterschenkung verpflichtet zu sein, liegt schenkungsteuerrechtlich keine Zuwendung des Elternteils an das Schwiegerkind vor. In Fällen dieser Art kommt es wegen der Anknüpfung an das Zivilrecht und der durch die Zuwendung der Eltern ausgelösten Rechtsfolgen schenkungsteuerrechtlich nicht darauf an, ob die Beteiligten von vornherein durch abgestimmtes Verhalten im Wege eines Gesamtplans auf eine Schenkung durch die Eltern an das Kind und eine anschließende Weiterschenkung eines Teils des geschenkten Gegenstands durch das Kind an seinen Ehegatten hingewirkt haben. Von einem Gestaltungsmissbrauch i.S.d. § 42 AO kann insoweit nicht ausgegangen werden (BFH Urteil vom 18.7.2013, BStBl II 2013, 934).

7.14. Satzungsdurchbrechender Beschluss über Vorabausschüttung

Ein punktuell satzungsdurchbrechender Beschluss über eine inkongruente Vorabausschüttung, der von der Gesellschafterversammlung einstimmig gefasst worden ist und von keinem Gesellschafter angefochten werden kann, ist als zivilrechtlich wirksamer Ausschüttungsbeschluss der Besteuerung zugrunde zu legen (BFH vom 28.9.2022, VIII R 20/20, BFH/NV 2023, 196; entgegen BMF vom 17.12.2013, BStBl I 2014, 63).

7.15. Vertragliche Kaufpreisaufteilung von Grundstück und Gebäude

Eine vertragliche Kaufpreisaufteilung von Grundstück und Gebäude ist der Berechnung der AfA auf das Gebäude zugrunde zu legen, sofern sie zum einen nicht nur zum Schein getroffen wurde sowie keinen Gestaltungsmissbrauch darstellt und zum anderen das FG auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung von den das Grundstück und das Gebäude betreffenden Einzelumständen nicht zu dem Ergebnis gelangt, dass die vertragliche Kaufpreisaufteilung die realen Wertverhältnisse in grundsätzlicher Weise verfehlt und wirtschaftlich nicht haltbar erscheint (BFH Urteil vom 16.9.2015, IX R 12/14, BStBl II 2016, 397). Das FG hat im Rahmen der Ermittlung der AfA-Bemessungsgrundlage im Einzelfall zu prüfen, ob nennenswerte Zweifel an der vertraglichen Aufteilung bestehen. Es darf sich nicht darauf beschränken, die vertragliche Aufteilung steuerrechtlich nachzuvollziehen, sondern hat das Ergebnis durch weitere Umstände, insbes. der objektiv am Markt erzielbaren Preise bzw. Verkehrswerte zu verifizieren. Eine wesentliche Diskrepanz zu den Bodenrichtwerten rechtfertigt es aber nicht ohne Weiteres, diese an die Stelle der vereinbarten Werte zu setzen oder die auf Grund und Gebäude entfallenden Anschaffungskosten zu schätzen. Es handelt sich lediglich um ein Indiz dafür, dass die vertragliche Aufteilung ggf. nicht die realen Werte wiedergibt.

7.16. Gestaltungsmissbrauch bei An- und Verkauf von Wertpapieren

Veräußert und erwirbt der Steuerpflichtige an einer Börse mit taggleicher Ausführung Bezugsrechte und kann er aufgrund der Umstände, seiner persönlichen Kenntnisse und seines Einflusses auf die Durchführung des Handels als Börsenmakler davon ausgehen, dieselbe Zahl von Bezugsrechten zum Verkaufspreis sicher wieder erwerben zu können, ohne die Kauforder eines Dritten fürchten zu müssen, kann in der Durchführung des Geschäfts ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten liegen (BFH Urteil vom 8.3.2017, IX R 5/16, BStBl II 2017, 930).

7.17. Abtretung von Gesellschafterforderungen im Zusammenhang mit Mantelkauf

Die Abtretung von Gesellschafterforderungen im Zusammenhang mit einem sog. Mantelkauf ist nicht stets als Gestaltungsmissbrauch gem. § 42 AO anzusehen und wie ein Forderungsverzicht zu behandeln (BFH Urteil vom 11.12.2018, VIII R 21/15, BFH/NV 2019, 542).

7.18. Zwischenschaltung nahe stehender Personen bei Grundstücksaktivitäten

Die Zwischenschaltung einer nahe stehenden Person im Rahmen von Grundstücksaktivitäten des Steuerpflichtigen kann im Falle der beabsichtigten Vermeidung eines gewerblichen Grundstückshandels nach der Rspr. des BFH einen Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten gem. § 42 AO begründen (BFH vom 10.7.2019, X R 21-22/17, BFH/NV 2020, 177, LEXinform 0951429).

7.19. Rechtsmissbräuchliche Gestaltung wechselseitiger Anteilsveräußerungen

Eine missbräuchliche Gestaltung i.S.d. § 42 AO ist gegeben, wenn die Gesellschafter einer GmbH wechselseitig ihren jeweiligen Geschäftsanteil veräußern und dabei die Preise für die wechselseitig veräußerten und erworbenen gleichen Geschäftsanteile erheblich unter ihrem Wert festsetzen. Der Veräußerungsverlust (§ 17 EStG) mindert in diesem Fall die Bemessungsgrundlage für die Einkommensteuer nicht (BFH vom 20.9.2022, IX R 18/21, BStBl II 2023, 315; LEXinform 0953560).

7.20. Bei Leasingbeginn zu erbringende Sonderzahlung für Pkw-Nutzung eines nicht bilanzierungspflichtigen Steuerpflichtigen

Die Vereinbarung einer bei Leasingbeginn zu erbringenden Sonderzahlung ist grds. nicht unangemessen und damit nicht rechtsmissbräuchlich. Bei Leasingbeginn zu erbringende Sonderzahlungen können von sinnvollen wirtschaftlichen Erwägungen getragen sein. Die wirtschaftliche Bedeutung des Leasinggeschäfts für den Leasingnehmer liegt darin, dass der Leasinggeber ihm die Nutzung des Leasingobjekts vorfinanziert und der Leasingnehmer ihm dafür den Finanzierungsaufwand einschließlich eines Gewinnes in der Gestalt von Mietsonderzahlungen, Leasingraten und eines am Restwert ausgerichteten Ausgleichs zurückzahlt. Durch die bei Leasingbeginn zu erbringende Sonderzahlung soll erkennbar sowohl das Kreditrisiko des Leasinggebers als auch die Kreditverbindlichkeit des Leasingnehmers reduziert werden. Die Sonderzahlung wirkt sich damit günstig auf die Höhe des insgesamt vom Leasingnehmer zu zahlenden Nutzungsentgelts aus. Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn die Sonderzahlung in einen Zeitraum mit vorübergehend außergewöhnlich hoher beruflicher Nutzung des Pkw verlagert wurde (Schleswig-Holsteinisches FG vom 23.11.2020, 3 K 1/20, EFG 2021, 740; Revision BFH VIII R 1/21).

7.21. Erweiterung einer speziellen Missbrauchsverhinderungsvorschrift (§ 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 KStG a.F.)

Werden im konkreten Streitfall weder der Tatbestand noch die Rechtsfolgen einer speziellen Missbrauchsverhinderungsvorschrift (hier: § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 KStG a.F. i.V.m. § 21 UmwStG 2006) erweitert, ist die Anwendung von § 42 AO a.F. nicht »gesperrt« (BFH vom 9.6.2021, I R 52/17, BFH/NV 2022, 210; LEXinform 0951720).

7.22. Gestaltungsmissbrauch bei gezielter Herbeiführung von Veräußerungsverlusten nach § 17 EStG

Die gezielte Herbeiführung eines Verlusts durch die Veräußerung eines GmbH-Geschäftsanteils, dessen Anschaffungskosten aufgrund eines Aufgelds seinen Verkehrswert übersteigen, ist nicht ohne Weiteres rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 42 AO (BFH vom 3.5.2023, IX R 12/22, BStBl II 2023, 964). Gegen einen Missbrauch i.S.d. § 42 AO spricht, dass ein zielgerichtet geschaffener Verlust durch die Veräußerung von zu überhöhten Anschaffungskosten erworbenen Geschäftsanteilen durch spätere Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen mit niedrigen Anschaffungskosten ausgeglichen wird.

8. Literaturhinweise

Hannig, Neues Verhältnis von § 42 AO zu spezieller Missbrauchsgesetzgebung, NWB 43/2021, 3184; Ott, Gewinnerzielungsabsicht und Gestaltungsmissbrauch bei gezielter Herbeiführung von Veräußerungsverlusten nach § 17 EStG, StuB 20/2023, 813.

9. Verwandte Lexikonartikel

→ Arbeitszimmerüberlassung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber

→ Gewerblicher Grundstückshandel

→ Grundstücksgemeinschaften

→ Häusliches Arbeitszimmer

→ Verträge zwischen Angehörigen

Redaktioneller Hinweis:© Schäffer-Poeschel Verlag für Wirtschaft, Steuern, Recht, Stuttgart.